II. В отношении налога на прибыль – по взаимоотношениям с ООО «Телекомпания ТОПШОП ТВ»
Позиция налоговой инспекции
1. При анализе регистров бухгалтерского и налогового учета, договоров и иных представленных документов ООО «Студио Модерна» за 2014 – 2016 гг. установлено, что проверяемым налогоплательщиком приобретены исключительные права на вновь созданные рекламные ролики компанией ООО «ТОПШОП ТВ». Расходы на услуги по изготовлению аудиовизуальных произведений (рекламных роликов) компанией ООО «ТОПШОП ТВ», отнесены ООО «Студио Модерна» на затраты за 2014 г. – 2016 г.
2. Из представленных к проверке документов невозможно достоверно определить стоимость ролика, так как смета на изготовление и техническое задание идентичны и не раскрывают информацию о стоимости понесенных затрат на изготовление ролика, а из Актов приемки оказанных услуг стоимость роликов определить невозможно, так как Акты не содержат данных, из которых складывается стоимость каждого вновь созданного ролика.
3. ООО «ТОПШОП ТВ» предоставляло эфирное время для размещения рекламно-информационных материалов (РИМ) по договорам от 01.07.2007 г. № 1/Р, от 11.01.2016 г. № 68170 на телеканалах ТОПШОП ТВ и ТВ МОЛЛ в течении 24 часов, и сроком на (30-31) календарных дней, в течении 12 календарных месяцев, то есть в течении полных суток на протяжении всего года. Следовательно, по договорам от 01.10.2008 г. № 1/2008, от 01.01.2016 г. № 68171 компания ООО «ТОП ШОП ТВ» не могла представить дополнительное эфирное время для проведения прямых эфиров (программ).
Позиция ООО «Студио Модерна»
1. ООО «Студио Модерна» разъясняло налоговой инспекции, что исключительные права не передавались. Наличие той или иной формулировки в договоре между сторонами не означает наличие соответствующей сделки. Кроме этого, с целью устранения противоречий и неточностей, ООО «Студио Модерна» и ООО «ТОПШОП ТВ» заключили 28.04.2018 дополнительные соглашения, в которых установлено, что передаче подлежат неисключительные права на рекламные ролики (подробное обоснование позиции ООО «Студио Модерна» и неправомерность выводов налоговой инспекции даны ниже в настоящей Апелляционной жалобе).
2. Отнесение налоговой инспекцией рекламных роликов к нематериальным активам (НМА) неправомерно в силу отсутствия необходимых критериев для этого, предусмотренных статьями 256 и 257 НК РФ – срока использования (более 12 месяцев), стоимости (от 40.000 руб.), наличия способности приносить доход. В ООО «Студио Модерна» вещание роликов осуществляется, как правило, от двух до четырёх месяцев, стоимость рекламных роликов составляет 27.000 руб. за каждый ролик, о чем ООО «Студио Модерна» пояснило налоговой инспекции в своем письме от 03.10.2018 № НО_59 (Приложение № 3).
Рекламные ролики для телемагазина должны постоянно обновляться и изменяться, т.к. жизненный цикл товара очень короткий. В противном случае эффективность телерекламы резко снизится. Кроме этого, отнесение рекламных роликов к НМА могло бы инициировать у налоговой инспекции соответствующую проверку и применение к ООО «Студио Модерна» санкций за неправомерное отнесение к НМА расходов на рекламные ролики (подробное обоснование позиции ООО «Студио Модерна» и неправомерность выводов налоговой инспекции даны ниже в настоящей Апелляционной жалобе)
3. ООО «Студио Модерна» и ООО «ТОПШОП ТВ» заключили между собой договоры на разные услуги: на оплату рекламного времени (эфирное вещание) и на изготовление рекламных роликов, включая и организацию прямых эфиров. Это совершенно разные услуги, поэтому ООО «Студио Модерна» правомерно в соответствии со статьей 252 НК РФ отнесло затраты на эти услуги на расходы, т.к. в данной ситуации нет никакого задвоения, как утверждает налоговая инспекция.
О структуре проведения прямых эфиров налоговая инспекция была оповещена в рамках проведения дополнительных мероприятий. В частности, налоговой инспекции было разъяснено, что прямой эфир – это отдельный вид услуг (работ), подразумевающий вовлечение широкого круга специалистов (операторы, сценаристы, костюмеры, визажисты, актеры, демонстрирующие товар, ведущие прямых эфиров, продюсеры прямых эфиров, вспомогательный персонал и т.д.). Указанные специалисты выполняют работы (оказывают услуги) по подготовке прямых эфиров и их проведению в режиме реального времени. Цель проведения рекламного мероприятия в прямом эфире – увеличение продаж определенных товаров и поддержание интереса зрителя к контенту телеканалов TOPSHOP TV и TV MALL. Структурная схема организации прямых эфиров и перечисленные разъяснения были представлены налоговой инспекции в Возражениях ООО «Студио Модерна» от 03.09.2018 (Приложение № 4), однако налоговая инспекция не оценила данные доказательства и свои выводы сформулировала без учета данной информации.
Указанные обстоятельства доказывают отсутствие задвоения расходов, как это утверждает налоговая инспекция. Оплата эфирного времени и оплата проведения прямого эфира – это разные услуги. Налоговая инспекция не запросила и не изучила штатное расписание ООО «ТОПШОП ТВ», в котором, в частности, присутствуют такие должности, как: режиссер монтажа прямого эфира, ведущий программы, главный редактор программы (см.: Приложение № 5 – штатное расписание ООО «ТОПШОП ТВ»).
…
Подробное обоснование позиции ООО «Студио Модерна» и неправомерность выводов налоговой инспекции даны ниже в настоящей Апелляционной жалобе на с. 5 настоящей Апелляционной жалобы.
Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. № 53) (о добросовестности ООО «Студио Модерна» и ООО «ТОПШОП ТВ» см. с. 17-18 настоящей Апелляционной жалобы).
В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. № 53, следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:
— создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции (ООО «ТОПШОП ТВ» создано в 2006 году);
— взаимозависимость участников сделок (Стороны не скрывали свою взаимозависимость);
— неритмичный характер хозяйственных операций (по оспариваемым налоговой инспекцией сделкам платежи осуществляются регулярно с 2008 года ежемесячно);
— нарушение налогового законодательства в прошлом (со стороны ООО «ТОПШОП ТВ» нарушений не было);
— разовый характер операции (операции с участием ООО «ТОПШОП ТВ» не носили разовый характер);
— осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика (все операции осуществляются по месту осуществления деятельности ООО «ТОПШОП ТВ» в арендуемой им телестудии);
— осуществление расчетов с использованием одного банка (все платежи осуществляются через известный банк – РОСБАНК);
— осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций (такие операции отсутствуют);
— использование посредников при осуществлении хозяйственных операций (посредники не используются).
То есть, из всех обстоятельств только взаимозависимость ставится налоговой инспекцией в вину ООО «Студио Модерна» (о взаимозависимости ООО «Студио Модерна» и ООО «ТОПШОП ТВ» см. с. 17-18 настоящей Апелляционной жалобы)
Таким образом, выводы налоговой инспекции о неправомерности отнесения ООО «Студио Модерна» расходов на изготовление рекламных роликов и проведение прямых эфиров не имеют никаких оснований и налоговой инспекцией не доказаны. ООО «Студио Модерна» не извлекло материальной выгоды из этого, поскольку в силу той же взаимозависимости все соответствующие налоги выплачивает его контрагент – ООО «ТОПШОП ТВ».
То же самое относится и в части не восстановления ООО «Студио Модерна» НДС по утилизированному товару.
Подробное обоснование позиции ООО «Студио Модерна» и неправомерность выводов налоговой инспекции
1. По пункту 2.1 «По налогу на добавленную стоимость».
В пункте 2.1 Решения (с. 2 Решения) налоговая инспекция утверждает, что в ходе проверки выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах в виде не восстановления НДС при списании бракованного товара за период с 2014 г. по 2016 г.
Однако налоговая инспекция не привела конкретных норм права, согласно которым бракованный товар, участвующий в реализации и утилизированный по всем правилам налогового законодательства, не относится к случаям, не подлежащим восстановлению НДС.
…
На с. 12 Решения налоговая инспекция утверждает, что, исходя из содержания и смысла совокупности приведенных правовых норм объект, признанный нематериальным активом, списывается через амортизацию в течение срока полезного использования, который не может быть установлен менее двух лет. Списать стоимость объекта единовременно через расходы налогоплательщик вправе только в том случае, когда объект не признается нематериальным активом.
Однако какое отношение к ООО «Студио Модерна» имеет данное утверждение и почему объект со сроком использования менее 12 месяцев и стоимостью 27.000 руб. должен быть отнесен к нематериальным активам, налоговая инспекция не обосновывает.
…
На с. 24 Решения налоговая инспекция утверждает, что техническое задание по договору № 1/2008 от 01.10.2008 г. представляет собою свод данных, заключенных в табличную форму с указанием следующих граф: «Дата», «Название», «Хрон». Кроме этих данных в техническом задание отсутствуют сведения, содержащие творческое задание, иные сведения, в отношении объекта рекламирования.
То есть, техническое задание полностью совпадает с Актом приемки оказанных услуг и содержат только данные о продолжительности проведения прямых эфиров и показа видеороликов по датам.
Однако налоговая инспекция не привела ссылок на нормы права, обязывающие раскрывать творческий характер задания, и не привел аналогичных ссылок на нормы права, запрещающие совпадение данных в техническом задание и акте приемки оказанных услуг.
… (конец цитаты)
Следует особо отметить, что мы не рекомендуем делать простые ссылки на судебную практику с указанием только номера конкретного дела. Необходимо по каждой такой ссылке давать выдержку из решения, определения, постановления суда, желательно с указанием страницы соответствующего документа.
Апелляционная жалоба подается через налоговую инспекцию, оформившую Решение о ВНП (пункт 1 статьи 139.1 НК РФ).
Срок рассмотрения апелляционной жалобы составляет один месяц с момента ее получения апелляционной инстанцией, который может быть продлен, но не более, чем на один месяц (пункт 6 статьи 140 НК РФ).
Результат рассмотрения апелляционной жалобы можно отследить на сайте ФНС РФ –https://service.nalog.ru/complaints.do
На данной странице выбираете налоговый орган, которому адресована жалоба. В нашем случае – 7700 — Управление ФНС России по г. Москве.
Ниже выбираете «юридическое лицо».
Далее заполняете один из параметров и набираете код (защита от спама). Обращаем внимание, что иногда система дает сбой и может не найти организацию по номеру ИНН, или по названию, или по входящему номеру жалобы. Поэтому при получении отрицательного результата следует осуществить поиск по каждому отдельному параметру, не забывая удалять предыдущий параметр.
Решение ИФНС о ВНП может быть обжаловано в суде, но только после его обжалования в апелляционном порядке (пункт 2 статьи 138 НК РФ). При этом, следует учесть, что срок обжалования в суде составляет три месяца с момента получения решения апелляционной инстанции (часть 1 статьи 200 АПК РФ).
Мы настоятельно рекомендуем не дожидаться результатов от апелляционной инстанции, которая зачастую значительно превышает разрешенные законодательством РФ сроки (на практике – по Москве – сроки превышения рассмотрения апелляционных жалоб составляют, как правило, от трех до шести месяцев), а при отсутствии ответа и при истечении срока рассмотрения (1 месяц плюс 1 месяц) подать соответствующее заявление в арбитражный суд в соответствии с требованиями статьи 199 АПК РФ.
При подаче заявления в арбитражный суд мы рекомендуем подать также ходатайство о приостановке действия оспариваемого Решения о ВНП в силу, что позволит налогоплательщику избежать списания суммы, указанной в Решении о ВНП, до момента вступления в силу решения арбитражного суда (часть 3 статьи 199 АПК РФ).
В связи с тем, что Управление ФНС РФ по г. Москве по истечении двухмесячного срока не сообщило нам о результатах рассмотрения апелляционной жалобы, мы подготовили в арбитражный суд соответствующее заявление, копию которого направили в ИФНС (часть 2 статьи 199 АПК РФ). После чего Управление ФНС РФ по г. Москве продлило срок рассмотрения жалобы еще на один месяц (обратите внимание – это нарушение требований пункта 6 статьи 140 НК РФ).
В результате Управлением ИФНС по г. Москве было полностью отменено Решение ИФНС о ВНП в части НДС и налога на прибыль на сумму 83 млн. руб., а нами было подано ходатайство в суд о прекращении дела и возврате государственной пошлины, которое было полностью удовлетворено судом.
В качестве дополнительной информации сообщаем следующие интересные моменты, которые могут пригодиться налогоплательщикам.
В ходе предпроверочных мероприятий и выездной налоговой проверки налоговой инспекцией были запрошены документы по 300-м (!!!) контрагентам ООО «Студио Модерна».
При этом, запрашивались не только договоры и акты по ним, но и дополнительная информация: наличие сайта контрагента, контакты руководителя, обоснование причин обращения именно к конкретному контрагенту, наличие подтверждения у контрагента ресурсов для выполнения работ (оказанию услуг, купли-продажи товаров) по договору (наличие склада, собственного транспорта или договора с транспортной организацией, штатное расписание, подтверждение нахождения по адресу местонахождения и по иному адресу, если контрагент находится не по адресу местонахождения и т.д.).
После представления в налоговую инспекцию документов по каждому контрагенту, со стороны налогового органа были высланы повестки в адрес руководителей каждого контрагента, которые подтверждали не только факт заключения договора с ООО «Студио Модерна», но и сам факт выполнения работ (оказания услуг, купли-продажи товаров).
Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:
— невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;
— отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;
— учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;
— совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).
В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:
— создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;
— взаимозависимость участников сделок;
— неритмичный характер хозяйственных операций;
— нарушение налогового законодательства в прошлом;
— разовый характер операции;
— осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;
— осуществление расчетов с использованием одного банка;
— осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;
— использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.
Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).
Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях — до шести месяцев (пункт 6 статьи 89 НК РФ).
Однако согласно пункту 31 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июля 2013 г. № 57 несоблюдение налоговым органом при совершении определенных действий в рамках осуществления мероприятий налогового контроля сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89, пунктами 1 и 5 статьи 100, пунктами 1, 6, 9 статьи 101, пунктами 1, 6, 10 статьи 101.4, пунктом 3 статьи 140 (в случае подачи апелляционной жалобы), статьей 70 НК РФ, не влечет изменения порядка исчисления сроков на принятие мер по взысканию налога, пеней, штрафа в принудительном порядке, в связи с чем при проверке судом соблюдения налоговым органом сроков осуществления принудительных мер сроки совершения упомянутых действий учитываются в той продолжительности, которая установлена нормами НК РФ.
В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.
При изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ (пункт 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).
Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: 1) наименование документа; 2) дата составления документа; 3) наименование экономического субъекта, составившего документ; 4) содержание факта хозяйственной жизни; 5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; 6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; 7) подписи лиц, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.
Формы первичных учетных документов определяет руководитель экономического субъекта по представлению должностного лица, на которое возложено ведение бухгалтерского учета (пункт 4 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»).
Мы надеемся, что указанный нами пример удачной борьбы с налоговым органом принесет пользу налогоплательщикам, попавшим в аналогичную ситуацию.
В настоящее время результаты обжалований решений ИФНС склоняются не в пользу налогоплательщиков, однако при правовом анализе таких дел можно заметить, что налогоплательщик практически всегда сможет выиграть дело при условии надлежащего оформления документов и добросовестности его контрагентов. Отрицательные дела, как правило, связаны именно с обратным…
Рекомендуем тщательно подходить к выбору контрагентов и оформлению сделок с ними. Особенно в ситуации, когда имеется взаимозависимость между лицами (статья 20 НК РФ).
Правовое агентство «АНЛЕМ»®
(при использовании настоящей статьи
ссылка на Правовое агентство «АНЛЕМ»® обязательна)
Обновлено 11.03.2020